Es sabido que en función de la reforma operada por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género (BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2004), ha sido modificado el artículo mencionado más arriba, entre otros, una reforma que entrará en vigor el día 29 de junio, según la Disposición Final séptima de la Ley, y mediante la cual el nuevo art. 153 tiene esta nueva redacción:

1) Artículo 153:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga un lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los aparatados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

Mediante esta última reforma el legislador ha hecho desaparecer del elenco de conductas punibles del art. 153 C.P., la que consiste en amenazar de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, un injusto que ha sido reconducido al art. 171 C.P.

En función de esta reforma el legislador también ha aprovechado para desglosar el contenido del tipo en cuatro apartados.

• El primero se refiere a los supuestos en los que el sujeto pasivo del delito “sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada (al autor) por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia”, o sea “una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”. Cabría preguntarse aquí si por “análoga relación de afectividad aún sin convivencia” podría incluirse el supuesto de que la víctima fuera una novia o ex novia del autor. Cabe decir que para el legislador español por análoga relación de afectividad se ha venido entendiendo que se refería a las parejas de hecho heterosexuales, en este sentido es difícil pensar aquí que pueda darse una análoga relación de afectividad al matrimonio si los novios no han convivido en ningún momento. Parece entonces que el legislador con esta expresión se está refiriendo a las parejas de hecho que ya hayan dejado de convivir.

  Se ha de mencionar también que mediante esta reforma el legislador ha elevado el límite inferior de la pena de prisión de tres a seis meses, y el límite superior de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad lo ha elevado hasta cinco años, una elevación de las penas que se podrán imponer sólo y exclusivamente cuando el sujeto pasivo del delito “sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada (al autor) por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia”, o sea “una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”, una exclusividad a la que más tarde haremos mención.

• El segundo apartado del art. 153 C.P. contempla a los sujetos pasivos del art. 173.2 C.P. (salvo los ya mencionados en el apartado primero) y mantiene las penas para estos supuestos del anterior art. 153 C.P.

• El apartado tercero recoge los mismos supuestos agravados que hasta ahora integraban el párrafo segundo del artículo, y

• El cuarto apartado da al juez la posibilidad de imponer en todos los números anteriores la pena inferior en grado “en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realizaación del hecho”.

Tras exponer las cuatro novedades introducidas por la última reforma en materia penal, quisiera reflexionar sobre dos cuestiones que me parecen de especial interés.

Por un lado, quisiera referirme a la potestad que el legislador ha venido otorgando al Juez (desde la reforma penal operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre) para que éste, cuando lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilite al sujeto activo del delito para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. Una inhabilitación que acertadamente se ha elevado de tres a cinco años como vimos anteriormente.

Esta medida ha sido muy reivindicada y esperada desde diversos sectores sociales desde la anterior reforma penal y de la L.E.Crim. de 1999. La objeción que cabe realizar aquí es, que quizás hubiera sido más acertado que se hubiera impuesto como pena conjunta y no como pena accesoria, al menos para los casos en los que el ejercicio de la violencia se realice sobre un menor de edad, o en presencia de éste, consideración que extraigo tras considerar los efectos perniciosos y en ocasiones irreversibles, que tiene ser víctima directa o indirecta, durante la infancia, de la violencia, así como, de la cotidianeidad con la que los juzgadores establecen el régimen de visitas del padre-agresor para con los hijos.

Pese a la amplia reforma penal operada por el legislador de 1999, mediante la L.O. 14/1999, de 9 de junio, éste no previó para los autores la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, ni la incapacidad de obtenerlos durante el tiempo de condena, como se hace respecto a los delitos cometidos en el ámbito familiar en los que es pena principal, omisión que ha sido denunciada por la doctrina de manera unánime, tuvimos que esperar hasta la reforma operada por la L.O 11/2003, para que se introdujese esta pena de inhabilitación especial, pero eso sí como pena accesoria. Es lastimoso que no se haya aprovechado ni esta ocasión, ni la última reforma operada por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, para establecerse legalmente que la inhabilitación especial para estos roles sea una de las consecuencias jurídicas principales del delito, y no como pena accesoria.

Esta omisión también fue reivindicada en el 2º Plan Integral Contra la Violencia Doméstica, donde se expresaba la necesidad de estudiar los mecanismos oportunos para hacer más eficaz la posibilidad legal de suspender el régimen de visitas y comunicación con el agresor respecto de sus hijos, así como, la necesidad de incorporar al delito de malos tratos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento en los casos de violencia física o psíquica, cuando el interés del menor lo aconsejare.
Esta inquietud también fue manifestada en el Programa Dhapne de fecha 2000-2003, así como por los abogados de Derecho y Democracia, afirmándose por éstos que: “es necesario que el padre maltratador pierda la patria potestad de sus hijos, pues éstos se convierten en otro arma de maltrato hacia la madre”.

Esta parte previamente a la reforma operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, venía proponiendo que de lege ferenda se incluyera la referida pena, pues las consecuencias que conlleva ser testigo de malos tratos durante la infancia son, en la mayoría de los casos, irreparables, y creo que debe evitarse el riesgo que corre un infante, al tener que pasar determinados periodos de tiempo con una persona con conducta violenta.

Esta propuesta de lege ferenda venía también siendo ofrecida por todas las personas que trabajan para O.N.G.s que tienen como objeto de trabajo los problemas de la infancia, y en el mismo sentido, las feministas han venido denunciando el hecho de que muchas veces los jueces no privan de la patria potestad a la persona agresora, es más se le conceden al agresor derechos de visitas para con sus hijos, poniendo en peligro la integridad de éstos.

En este sentido, por ejemplo, encontramos el auto de fecha 19/11/1999 dictado por el juzgado de primera instancia nº 2 de Coslada, el auto de fecha de 30/7/1999, del juzgado de primera instancia nº 1 de Calahorra, el auto de fecha 3077/1999 del juzgado de primera instancia de Torrejón, y el auto de fecha 23/3/2000, del juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 6 de Albacete. En todos estos autos no ha sido tenida en cuenta la situación de violencia familiar, a la hora de adoptar medidas. Estableciéndose el derecho de visitas para el agresor respecto a sus hijos, los cuales habían sido víctimas de la violencia doméstica ya sea de forma directa o indirectamente.

María Durán Ferrer, ante esta problemática y antes de la reforma de 2003, también propuso que se debería suspender el régimen de visitas de los menores respecto al progenitor maltratador, salvo que éste demostrase que la comunicación es buena para los hijos, y ello expresa la abogada, que debería acordarse en las medidas previas de separación, dado que:

1. Los menores necesitan recuperarse psicológicamente del maltrato sufrido, lo que no será posible si no hay un distanciamiento del agresor.

2. Por estar en periodo de desarrollo y formación de conciencia, los menores no pueden discernir la anormalidad del comportamiento violento del progenitor.

3. Los patrones y valores culturales se interiorizan en el periodo de desarrollo, el mecanismo con que la violencia se perpetua es en el aprendizaje de los modelos paternos y maternos, de tal forma que los niños mimetizan el comportamiento del padre y las niñas el comportamiento de la madre, afectando por ello de un modo cualitativo su comportamiento de adultos.

La presidenta de Themis, recordaba que el art. 94 del C.C. establece que el juez puede suspender el régimen de comunicación de los hijos respecto al padre no custodio cuando se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen, en igual sentido se manifiesta el legislador mediante el art. 158 del C.C. y el art 17 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

La cuestión que antes de la reforma de septiembre de 2003, se venía planteando llegado a este punto era: ¿Es competencia de la jurisdicción civil exclusivamente, las decisiones sobre la patria potestad? ¿O bien cabe que, por remisión expresa de la ley a otro orden jurisdiccional, es decir, el penal, pueda decidir sobre esta cuestión un juez que no sea de la jurisdicción civil?

Olmedo Cardenete afirmaba que aunque es evidente que en principio, las decisiones sobre la patria potestad son materia reservada a la jurisdicción civil, tal reserva se produce salvo una remisión expresa de la ley a otro orden, remisión que desde antes de la reforma penal de 2003, existe a la jurisdicción penal en el art. 170 C.C.

Este penalista mantiene que el art. 170 C.C. debe ser interpretado en sentido extensivo y teleológico, en favor del mejor cumplimiento del fin de la norma que no es otra que la más eficaz y pronta tutela del interés del menor. Y que la propia economía procesal y el citado interés del menor exige, que constatado por un tribunal al ejercer su jurisdicción enjuiciando un hecho concreto que le viene competencialmente atribuido, que tal hecho revela un grave incumplimiento de los deberes de la patria potestad y un daño para el hijo, no se dilate más la privación de aquella potestad que se está ejerciendo con daño grave al menor, más aún cuando ese daño, de permanecer en el tiempo, puede ser irreversible.

Concluye el autor considerando que esta problemática puede darse por desaparecida con el texto punitivo de 1995, el cual ya prevé la privación de la patria potestad, tutela o curatela o guarda de hecho, como pena accesoria aplicable a este delito (ex art. 56 C.P.), haciendo mención a la S.A.P. de Las Palmas de 30/9/1998, (Ar 3746), que estimó que: “en cuanto a la pena privativa de derechos, de conformidad con lo previsto en el art. 56 del código penal para el caso, ... procede imponer a la acusada la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (art. 39 y 46 del código penal), pues es claro que los hechos por los que se la condenan a la acusada tuvieron lugar con ocasión de un mal ejercicio de la patria potestad”.
Admitiendo también, antes de la reforma operada por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, que esta medida puede ser adoptada en cualquier proceso civil, penal, o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, se expresaba Ganzenmüller Roig, argumentando este autor que ello es posible a través del art. 158 C.C. tras la reforma operada por la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996.

Desde mi parecer, los artículos referidos por estos autores, evidencian la voluntad del legislador, cual es que se aparte al menor del foco de riesgo lo antes posible, ya sea a través de un proceso civil o penal como bien menciona el art 158. C.C. Una voluntad que se ha manifestado nuevamente de forma expresa con esta última redacción legislativa del nuevo art. 153 C.P. Por ello, junto con Juan Medina, sostengo que si no se ha venido aplicando antes de la reforma operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, la suspensión del régimen de visitas o del ejercicio del derecho a la patria potestad, no es por falta de marco legal sino de voluntad judicial.

Tras la reforma de 2003, mediante la cual se dio carta de naturaleza al juez de lo penal para que aparte al menor de la persona con conducta maltratadora, cuando lo estime oportuno y necesario, y la reforma de diciembre de 2004, que nuevamente ofrece al juez esta potestad, creo que hemos de reflexionar sobre si no hubiera sido más conveniente que el nuevo artículo 153 C.P. hubiera establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y las figuras sustitutivas como una pena conjunta y no accesoria, conclusión que extraigo tras conocer que para muchos de nuestros jueces la violencia marital es una cuestión separada de la crianza de los hijos, así como, la cotidianeidad con la que éstos han venido ofreciendo el derecho de visitas al progenitor que tiene conductas violentas, pese a suponer esto un alto riesgo para los menores de edad.

Tras esta cuestión, por otro lado, quisiera hacer referencia a otro tema cual es el que versa sobre la pena de prisión establecida por el legislador para el caso de que el sujeto pasivo sea un menor de edad.

Si atendemos a la redacción del nuevo art. 153 C.P., podemos apreciar que para el caso de que el sujeto pasivo del delito de maltrato sea un descendiente o un menor de edad (sujetos a los que el artículo 153 C.P. hace referencia aludiendo a los sujetos pasivos del art. 173.2 C.P.), la pena de prisión establecida es la de tres meses a un año, la cual podrá imponerse en su mitad superior en el caso de que el injusto se realice en presencia de menores (art. 153.3 C.P.). Ante este precepto legal cabe reflexionar sobre dos cuestiones, por un lado, me asalta una cuestión cual es si de la expresión “cuando el delito se perpetre en presencia de menores” ha de entenderse que esta imposición de la pena en su mitad superior se habrá de aplicar también en el caso de que el delito de perpetre sobre menores.

Y la segunda cuestión que me surge es sobre el tiempo de duración de la pena establecido para el caso de que el sujeto pasivo sea un menor de edad. Como puede verse de la redacción del precepto legal se deduce que para el caso de que el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad la pena de prisión será de tres meses a un año, mientras que para el caso de que el sujeto pasivo de la conducta típica sea o haya sido la esposa del agresor, o mujer que esté o haya estado ligado a éste por una análoga relación de afectividad, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, la pena de prisión a imponer podrá se de seis meses a un año.

Desde mi parecer el que el legislador de 2004 haya aumentado la pena de prisión sólo y exclusivamente para el caso de que el sujeto pasivo sea la esposa, ex cónyuge, la persona con la que esté o haya mantenido un relación de análoga afectividad, o una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor es desafortunada.

En primer lugar, he de decir que por persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, entiendo que cabe cualquier persona, incluidos todos los sujetos pasivos a los que hace mención el ap. 2 del art. 153 cuando nos remite al art. 173.2 C.P., siempre y cuando el sujeto pasivo conviva con el autor de los hechos, es decir que conviva físicamente bajo el mismo techo que éste.

Desde mi punto de vista debiéramos plantearnos si para el caso de que el sujeto pasivo sea un menor de edad, conviva o no con el sujeto activo del delito, no debiera de aumentarse la pena establecida, teniendo presente que los efectos de la violencia familiar son aún más peyorativos cuando se está en esa etapa de la vida, así como la mayor indefensión que sufren los niños ante este tipo de injustos.

En este sentido se expresaba Tamarit Sumaya, expresando que el delito de violencia doméstica debiera reflejar una penalidad distinta en función de la minoría o mayoría de edad del sujeto pasivo, así para J.M. Tamarit, cuando la conducta típica se ejerce sobre el cónyuge, éste tiene una mayor capacidad en razón de su edad para poder empezar una nueva vida, una mayor capacidad de raciocinio que falta cuando se es menor, quien puede sufrir taras psíquicas difíciles de detectar, y superiores a la de los adultos.

Por todo ello, entiendo que es lastimoso que la reforma de diciembre de 2004 haya aumentado la pena de prisión sólo para el caso establecido en el ap. 1 del art. 153. C.P., y no lo haya considerado así para el caso de que el sujeto pasivo sea un menor de edad aunque éste no conviva con el agresor, pues la violencia sobre la niñez es una consecuencia más de la violencia de género y de como se conciben las relaciones paterno filiales.

Y en segundo lugar, considero que es desafortunado que una vez más el legislador no se haya planteado la necesidad de reconocer expresa y legalmente que las consecuencias físicas y psíquicas de este tipo de delitos son sumamente más graves para los menores de edad. Unas secuelas que creo que debieran tener unas consecuencias jurídicas mayores y diferentes a las que tienen los delitos de malos tratos cometidos sobre personas adultas. Además he de añadir que los jueces en contadas ocasiones han aplicado la circunstancia agravante de especial vulnerabilidad de la víctima, y en general con una interpretación objetiva respecto a los menores de 12 años, tal como prescribe el Código Penal, agravante que no parece aplicarse para el caso de los incapaces. Así como tampoco suelen aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a pesar de que resulta indicada en casi todos los supuestos de maltrato en el ámbito familiar, particularmente cuando se ejerce sobre víctimas especialmente indefensas como los menores de edad o personas con minusvalías. Unas circunstancias que entiendo debieran ser tenidas presentes por el legislador de cara a una nueva redacción del delito de malos tratos.

Manuela Romero Rodríguez.
Doctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide.