CONCLUSIONES SOBRE AUTORIZACIONES PARA EXPULSAR A EXTRANJEROS IMPUTADOS EN PROCESOS PENALES

     1.º Los Sres. Fiscales habrán de seguir como regla general la de informar favorablemente las solicitudes de autorización para expulsar a extranjeros imputados en procesos penales, cuando concurran los requisitos legales previstos en el art. 57.7 LE.
     2.º En cuanto al momento preclusivo para solicitar la autorización de la expulsión, debe entenderse que es el del inicio de la celebración de juicio oral. Podrá no obstante autorizarse la expulsión solicitada en estos supuestos si las sesiones del juicio oral se suspenden por causa legal. Solicitada la autorización de expulsión en cualquier procedimiento, si se considera la misma procedente habrá de promoverse que se deje sin efecto el señalamiento del juicio oral, cuando éste hubiera sido ya convocado y aunque el procedimiento se tramite como juicio rápido o juicio de faltas de señalamiento inmediato.
     3.º Si el procedimiento penal hubiera concluido por sentencia absolutoria o por sobreseimiento libre, no es necesaria la autorización de expulsión por parte del órgano de la jurisdicción penal. En estos casos, si se solicita por la autoridad gubernativa la autorización y la causa es trasladada al Fiscal para dictamen, para evitar confusiones, los Sres. Fiscales habrán de indicar que no procede otorgar autorización alguna por no ser necesaria la misma al no existir proceso penal pendiente.
     4.º Si el procedimiento penal hubiera concluido por sobreseimiento provisional por no estar acreditados los hechos, habrán de distinguirse dos supuestos:

     a) Si la causa se sigue por hechos que tienen asignada pena inferior a seis años, habrá de informarse conforme a la regla general en el sentido de ser procedente la autorización para la expulsión.
     b) Si por contra la causa se sigue por hechos que tienen asignada pena privativa de libertad igual o superior a seis años habrán de analizarse los óbices procesales que fundamentan el sobreseimiento, de modo que si es improbable que tales obstáculos puedan superarse y que por tanto puedan llegar a enjuiciarse los hechos, la regla general será informar en el sentido de ser procedente la autorización para la expulsión. En otro caso deberá emitirse informe negativo por ser la pena señalada superior al tope legal.

     5.º Habrá de procederse a oír no sólo al Fiscal sino también al interesado, es decir, al extranjero procesado o inculpado, así como a las partes personadas. Esta audiencia deberá cohonestarse con la necesaria celeridad que ha de respetarse en la resolución de estos incidentes. Por ello habrá de entenderse cumplimentada dando la oportunidad de que interesado y demás partes puedan formular alegaciones, de manera que si no lo hacen dentro del plazo legal (que debe entenderse común al del Fiscal), podrá continuarse la tramitación del incidente de autorización de la expulsión.
     6.º En todo caso, los Sres. Fiscales, como cautela, ante la eventualidad de que pueda ser solicitada la expulsión administrativa del extranjero sometido a proceso penal, en la primera declaración que el mismo preste en calidad de imputado, promoverán que se le dé la oportunidad para que pueda manifestar lo que a su derecho convenga sobre tal posibilidad. Anticipando este nuevo trámite de audiencia, pueden allanarse eventuales problemas de citaciones y traslados, al tiempo que se da debido cumplimiento al precepto reglamentario.
     7.º En relación con el plazo máximo de tres días para que el órgano judicial conceda la autorización, deberán los Sres. Fiscales dentro de su función dinamizadora del procedimiento promover su cumplimiento estricto, coadyuvando a través de un preferente y ágil despacho de estas causas. Ello no obstante, ante la falta de previsión legal sobre las consecuencias del incumplimiento del plazo debe entenderse por un lado que el agotamiento del mismo no impide otorgar la autorización solicitada; y por otro lado, que el transcurso del plazo sin resolución no significa autorización tácita.
     8.º Con la nueva redacción del art. 57.7 LE se incluye dentro del ámbito de la autorización a los delitos o faltas para los que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, por lo que queda claro que cabe la autorización en juicios de faltas y en causas por delitos que llevan aparejada pena no privativa de libertad.
     9.º Al igual que cabe autorizar la expulsión cuando se sigan varias causas contra el mismo extranjero si cada una respeta el límite penológico establecido en el art. 57.7 LE, cabrá autorizar la expulsión si la misma causa se sigue por varios delitos contra el mismo extranjero siempre que cada uno de ellos no supere la pena de seis años de privación de libertad.
     10.º En el orden jurisdiccional penal no puede enjuiciarse la procedencia de la decisión legalmente adoptada de expulsión, por lo que no habrán de entrar los Sres. Fiscales en el análisis de cuestiones tales como el arraigo de la persona afectada, o la plena acreditación de los hechos que fundamentan la causa de expulsión invocada en el expediente administrativo, pues el control jurisdiccional de estos elementos encuentra su sede natural en el propio procedimiento administrativo, y eventualmente en el orden contencioso- administrativo.
     11.º El expediente administrativo de expulsión ha de haber agotado su tramitación y estar concluido, debiendo haber recaído la sanción de expulsión. No es óbice para conceder la autorización que el referido acto administrativo haya sido recurrido.
     12.º Los Sres. Fiscales cuidarán que no se archive la causa hasta tanto no conste la efectiva ejecución de la expulsión acordada. El archivo debe adoptar la forma de provisional, no debiendo acordarse como definitivo sino hasta el transcurso de los plazos de prescripción.
     13.º Si la expulsión no llega a ejecutarse habrá de continuarse el procedimiento penal. En el caso de que el expulsado regrese a territorio nacional antes de transcurrida la prohibición de entrada habrá de procederse no a la reapertura del proceso penal sino a la devolución por la autoridad administrativa. Sólo en el caso de que ésta no se llevara a efecto podría alzarse el sobreseimiento provisional acordado en la causa penal.

CONCLUSIONES SOBRE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS

     1.º Una vez que los Sres. Fiscales reciban la noticia de la localización de un presunto menor extranjero no acompañado, habrán de proceder a la incoación de unas diligencias conforme al art. 5 EOMF.
     2.º La decisión en la que se disponga lo necesario para la determinación de la edad del menor y la decisión en la que se ponga al menor a disposición de los servicios competentes de protección de menores habrá de acordarse mediante el correspondiente decreto, sin perjuicio de que pueda ser comunicada previamente por cualquier medio, incluso por medios telemáticos o telefónicos a la fuerza actuante, en aras de la necesaria celeridad, con el fin de evitar tiempos muertos o dilaciones, teniendo en cuenta los intereses en juego.
     3.º El referido decreto especificará la edad del menor, de forma aproximativa y conforme a los elementos de prueba de que se disponga. Dicho decreto tendrá efectos provisionalísimos, y así habrá de hacerse constar en el mismo, no suponiendo por tanto una resolución definitiva sobre la edad de la persona afectada, que podrá ser sometida a pruebas complementarias en el curso de otros procedimientos.
     4.º Los Sres. Fiscales deberán promover la efectiva utilización del Registro de menores extranjeros no acompañados, conforme a lo dispuesto en el art. 111 RE, tanto exigiendo a la Fuerza actuante, salvo causa justificada, su consulta previa en el proceso de determinación de edad, como impulsando las inscripciones de los menores localizados por primera vez.
     5.º Los Sres. Fiscales habrán de asegurar en todo caso que siempre que las pruebas practicadas constaten la minoría de edad del extranjero indocumentado o establezcan una horquilla de edades cuya franja inferior quede por debajo de los dieciocho años, éste quede a disposición de los servicios competentes de protección de menores, sin perjuicio de comprobaciones ulteriores respecto de la edad.
     6.º Las notificaciones que en relación con el proceso de repatriación de menores conforme al art. 35 LE y 92 RE se reciban en Fiscalía habrán igualmente de dar lugar a la incoación de las correspondientes Diligencias preprocesales. Habrá de verificarse especialmente que en la tramitación del expediente administrativo se ha respetado el derecho del menor a ser oído (art. 9.1 LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, art. 92.4 párrafo 1.º RE), que se ha evacuado el informe de los servicios de protección de menores (art. 35 LE), que se ha acordado por el Delegado del Gobierno o por el Subdelegado del Gobierno y que se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen (art. 92.4 párrafo 4.º RE) y que no se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares (art. 92.4 párrafo 5.º RE).

CONCLUSIONES SOBRE DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO ILEGAL DE INMIGRANTES

     1.º Debe partirse de que los tipos del art. 318 bis no exigen habitualidad. Tampoco requiere el tipo básico del art. 318 bis el abuso de situación de necesidad, ni la puesta en peligro al menos de los derechos de los ciudadanos extranjeros ni la dignidad humana.
     2.º En cuanto a qué deba entenderse por tráfico ilegal, deberá considerarse englobado el efectuado contra las normas de la legislación de extranjería para el cruce de fronteras (vid. fuera de los pasos habilitados) o con fraude de esas normas (entrado por pasos habilitados pero con documentación falsa o declarando falsamente el motivo del viaje).
     3.º Los Sres. Fiscales habrán de considerar típica conforme al art. 318 bis la conducta consistente en el traslado del emigrante desde el punto de desembarco en la costa española hasta otros puntos seguros con conciencia de la condición de emigrante clandestino de la persona transportada y con voluntad de ejecutar la acción prohibida.
     4.º Una misma conducta de tráfico ilegal generará un único delito, con independencia del número de personas que resulten afectadas.
     5.º El traslado ilegal desde Ceuta y Melilla a otro punto del territorio español también puede integrar el tipo pese a no concurrir elemento trasnacional.
     6.º Puede admitirse la complicidad como forma de participación, si bien revestirá carácter excepcional.
     7.º La conducta base exige dolo directo. La necesidad de dolo directo debe servir para excluir del ámbito de la norma los supuestos en los que no se pretende favorecer la emigración ilegal sino auxiliar en sus necesidades primarias a quien ya ha entrado en territorio nacional.
     8.º El tipo del art. 318 bis es de consumación anticipada y de mera actividad. Es irrelevante que no se concluya la operación de que se trate por causas ajenas a la voluntad del agente. El delito se consuma aunque la interceptación de la patera o cayuco se produzca antes de llegar a la costa española.
     9.º El subtipo agravado consistente en poner en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas (apartado 3.º) requiere un peligro concreto. Debe partirse de que los traslados en frágiles embarcaciones desde la costa norteafricana a la española generan por sí un peligro concreto.
     10.º El subtipo agravado consistente en el traslado de menores requiere que el sujeto activo conozca la minoría de edad del emigrante, aunque sea con dolo eventual.
     11.º En los supuestos en los que en la actividad de tráfico de inmigrantes llegara a irrogarse lesión a algún bien jurídico individual de éstos penalmente tutelado, habrán de distinguirse dos supuestos distintos: si el riesgo creado lo fue respecto de una sola persona, nos encontraremos ante un concurso de leyes, no pudiendo aplicarse simultáneamente el subtipo agravado y el delito derivado de la concreción del peligro, debiendo por contra aplicarse el tipo básico y el delito de resultado o el subtipo agravado exclusivamente, si éste resultara castigado con pena superior. Si el riesgo creado lo fue respecto de varias personas y el resultado lesivo sólo se concretó respecto de una de ellas, podrá aplicarse como concurso ideal el subtipo agravado del art. 318 bis y el tipo de resultado.
     12.º En tanto no se consolide un criterio jurisprudencial en sentido contrario, los Sres. Fiscales mantendrán la aplicación preferente del tipo del art. 318 bis CP respecto del contenido en el art. 313.1 CP.
     13.º El estado de necesidad para poder ser apreciado debe acreditarse cumplidamente, debiendo entenderse, desde luego, incompatible con el precio.
     14.º Deberán tener presentes los Sres. Fiscales las posibilidades individualizadoras que permite el apartado 6.º del art. 318 bis. A estos efectos debe admitirse que la posibilidad de degradación penológica opere no sólo sobre el tipo básico sino también sobre los subtipos agravados.
     15.º En tanto no exista jurisprudencia consolidada en otro sentido, los Sres. Fiscales habrán de mantener la tesis de la competencia de la jurisdicción española para abordar los casos en los que no habiéndose alcanzado aún territorio nacional, es rescatado en una acción de salvamento en aguas internacionales y conducido a España un sospechoso de estar implicado en una conducta de tráfico de inmigrantes cuando por las circunstancias concurrentes el destino inequívoco de la embarcación era España.
     16.º Habrá de partirse de que sólo podrán ser sujetos pasivos del delito tipificado en el art. 318 bis 2 los extranjeros, con exclusión de los ciudadanos de la Unión Europea, sin perjuicio de la aplicación en su caso del tipo del art. 188.1 CP.
     17.º Los subtipos de los apartados 3.º, 4.º y 5.º del art. 318 bis también le son aplicables al tráfico con fines sexuales. Debe no obstante excluirse la agravación en base al ánimo de lucro, pues el mismo es inherente a la finalidad de este tráfico, con reflejo el término “explotar” empleado por el legislador.

CONCLUSIONES SOBRE ASPECTOS ORGANIZATIVOS

     1.º Manteniendo las líneas organizativas establecidas en la Instrucción 2/2002, debe hacerse hincapié en la necesidad —dentro de las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía— de adoptar medidas para la efectividad del principio de coordinación interna entre el servicio de extranjería y el resto de la Fiscalía.
     2.º La obligación de elevar informe a la Fiscalía General sobre la actividad del Servicio de Extranjería se mantiene en una periodicidad anual, debiendo integrarse en la Memoria de cada Fiscalía territorial e incorporarse extractada en la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado.
     3.º El servicio de extranjería debe hacerse cargo de la llevanza de las causas por delitos de tráfico ilegal de inmigrantes, bien directamente, bien mediante actividades de supervisión y coordinación, de acuerdo con las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía.
     4.º Corresponderá al Servicio de Extranjería el control de la aplicación del art. 59 LE, canalizando todos los escritos que a tales efectos se remitan por la Fiscalía a la autoridad gubernativa.

CONCLUSIONES SOBRE COMUNICACIONES INTERORGÁNICAS

     1.º En relación con las materias a que hace referencia la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre y el art. 152 RE corresponde al órgano jurisdiccional remitir las correspondientes comunicaciones a la Administración. Los Sres. Fiscales cuidarán en cada causa del cumplimiento de tal obligación, oponiéndose al archivo del procedimiento en tanto no conste remitida la correspondiente comunicación.
     2.º Las comunicaciones previstas en el art. 151.3 del Reglamento deberán ser realizadas directamente por la Fiscalía, preferentemente por el Servicio de Extranjería.