2.1. CONVOCATORIA DE LA JUNTA QUE DEBE ADOPTAR EL ACUERDO DE DISOLUCIÓN O DE INSTAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

a) Están obligados a convocarla los administradores. Este deber de convocatoria tiene los siguientes rasgos:
— Sujeto obligado. Ya se ha dicho que se trata de los administradores, es decir, el órgano de administración, cualquiera que éste sea. Cada administrador mancomunado o miembro del consejo de administración deberá hacer cuanto esté en su mano y de él dependa (solicitar que se convoque sesión, votar en el sentido adecuado) para que se convoque la junta. En este punto, parece que puede hablarse con razón de una especial obligación del presidente del consejo, como competente para convocar las sesiones de éste, para convocar la que pueda acordar a su vez la convocatoria de la junta. En caso de administradores solidarios, todos y cada uno están obligados, si bien que el cumplimiento de convocar la junta por parte de uno permite tener por cumplido el deber respecto de todos.
La iniciativa de la disolución es una gran responsabilidad cuya iniciativa la Ley echa sobre los hombros de los administradores. La disolución conlleva la liquidación y, con ella, la extinción de los contratos de los trabajadores de la empresa. Los administradores pueden encontrarse, y sucede con cierta frecuencia, en situación de optar entre dos males, el incumplimiento de la Ley y la liquidación de la empresa, liquidación no siempre justificada o irremediable desde un punto de vista económico y enormemente traumática. Por otra parte, los criterios de la Administración laboral a la hora de autorizar expedientes de regulación de empleo no siempre coinciden con los que el TRLSA emplea para forzar la disolución. La casuística es muy variada, pero en general cabe afirmar que el legislador mercantil parece no haber tenido en cuenta estas consideraciones y ha dado lugar a un serio problema, no tanto al forzar la disolución como al establecer para los administradores un régimen tan duro de responsabilidad como el que vamos a ver. No es por ello infrecuente que los administradores procuren evitar los dos males (el fin de la sociedad y su grave responsabilidad por incumplimiento) por la vía de exprimir las posibilidades que la Ley contempla en lo referente a la posibilidad de dimitir.
— Momento en que nace el deber de convocar. Éste es uno de los puntos más conflictivos y, especialmente, que más dudas y problemas puede suscitar en la práctica. Como dicho deber viene motivado por la aparición de alguno de los supuestos de disolución obligada de los números 3.º, 4.º, 5.º y 7.º del apartado 1 del artículo 260, hay que entender que el deber de convocar surge tan pronto aparece o se manifiesta cualquiera de esos supuestos. Pero es evidente que no será fácil precisar el momento exacto. Y todavía es preciso distinguir entre la aparición del supuesto y el conocimiento por parte de los administradores, pues es evidente que hasta que este conocimiento no se alcance no puede convocarse la junta. Finalmente, cabe la posibilidad de que siendo conocido alguno de los motivos por los administradores, intenten éstos buscar una solución que impida la disolución (o, en su caso, el concurso de la sociedad), normalmente traumática, lo que no parece en absoluto reprobable ni merecedor de duras sanciones, y esa búsqueda es razonable que pueda prolongarse por algún tiempo. Todo ello da lugar a que no sea posible dar respuestas generales satisfactorias, salvo en lo siguiente: los administradores deben prestar diligente atención a las causas que pueden motivar la disolución o la declaración de concurso de la sociedad; sobrevenida cualquiera de ellas, no podrán alegar su desconocimiento si, atendida la naturaleza de aquélla y las funciones y acceso a la información propias de los administradores, tal ignorancia no es excusable; deben afrontar la situación de modo rápido, bien buscando una solución alternativa a la disolución o el concurso, bien convocando la junta con inclusión de este punto en el orden del día. El margen temporal con el que cuentan es muy escaso.
Fuera de esto, parece que la determinación del exacto momento en que nace la obligación de convocar depende de cuál sea la causa concurrente y de las circunstancias concretas, sin generalización posible. Sin pretender establecer reglas categóricas, entendemos que puede admitirse lo siguiente:
— Si sobreviene la conclusión de la empresa que constituya el objeto social, la obligación de convocar surge de inmediato, pues tal conclusión es un hecho verificable (aunque admita, en los casos concretos, valoraciones diversas).
— Si se trata de la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, la cuestión puede ofrecer mayores dificultades. La expresión “manifiesta” parece ser la clave: la imposibilidad que, en principio, perciban los administradores no será de por sí, salvo en supuestos de extrema claridad, desencadenante de la obligación de convocar; podrá el órgano de administración realizar las gestiones conducentes a asegurarse que la imposibilidad es real y efectiva, que es definitiva; podrán también sondear posibilidades alternativas para proseguir la vida de la sociedad; sólo cuando lleguen a la conclusión de que la situación es irremediable estarán obligados a convocar la junta. Naturalmente, toda esta actividad previa sólo será admisible si es seria y se realiza diligentemente, no si se pretende tan sólo demorar el desenlace o si se utiliza como mero pretexto para eludir la disolución.
— Algo parecido cabe decir cuando se dé el caso de paralización de los órganos sociales que imposibilite el funcionamiento. Si la parálisis afecta al órgano de administración, éste, por hipótesis, poco podrá hacer, pero los miembros del mismo pueden lícitamente esforzarse por superar la situación. En cualquier otro caso, el órgano de administración podrá y, a nuestro juicio, deberá desplegar toda la actividad que conduzca a desbloquear la situación. Sólo cuando esas gestiones fracasen y no se encuentre salida podrá entenderse producida la imposibilidad de funcionamiento y será obligado convocar la junta.
— El caso de las pérdidas que dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social es, sin duda, el caso más frecuente de entre todos aquellos que pueden inducir la disolución de la sociedad. El nacimiento de la obligación de convocatoria en estos casos es cuestión que ofrece serias dificultades. En teoría, la obligación nace desde el momento en que el quebranto patrimonial alcanza el nivel que la Ley establece. Naturalmente, esto se producirá en un momento del ejercicio cuya determinación exacta es difícil, por no decir imposible, ya que la sociedad no está obligada a establecer balances cada día. Ahora bien, no se puede olvidar que si alguien puede tener un conocimiento certero de la situación patrimonial ése es el órgano de administración. A nuestro juicio, desde que éste alcanza ese conocimiento con carácter de conocimiento cierto (no mero temor o sospecha), está obligado a convocar la junta. Es claro que, salvo casos en los que el desequilibrio sea escandaloso, desde fuera de la sociedad será muy difícil, cuando no imposible, determinar con seguridad si se da o no la causa de disolución y, por lo mismo, será difícil establecer si los administradores estaban o no obligados; esto remitirá a un problema de prueba, generalmente complejo, pero no desvirtuará lo dicho. Fuera de lo anterior, lo que resulta más claro y ofrece menos dificultades es que, como el estado patrimonial resulta del balance del ejercicio y como los administradores están obligados a formularlo dentro de los tres meses siguientes al cierre, la obligación de convocar la junta nacerá, como muy tarde, el último día de ese tercer mes (claro está, si del balance resulta la situación patrimonial crítica), o antes, si se formula sin agotar el plazo. Esta interpretación es de entre las posibles la más favorable a los administradores. No cabe argüir que el balance no está aprobado, porque la situación patrimonial de la compañía es un dato objetivo independiente de que se adopten o no ciertos acuerdos sociales. Esto no significa, que los administradores no queden incursos en la obligación de convocar la junta si, mediado el ejercicio, tienen constancia de que se da la situación patrimonial que conduce a ello.
Hay que observar que no da la Ley la posibilidad de esperar a ver si el equilibrio patrimonial se restablece, de modo que no podrá invocarse por los administradores margen temporal alguno fuera del plazo de convocatoria al que inmediatamente se aludirá.
— El caso de reducción del capital social por debajo del mínimo legal no ofrece, en este punto, dificultad alguna, pues la reducción es una operación constatable sin género de dudas: queda reducido el capital cuando se acuerda y ejecuta el correspondiente acuerdo de reducción (o la resolución judicial que la determina), de modo que en el momento en que se haya completado la ejecución nace la obligación de convocar la junta.
— En cuanto a las causas estatutarias, habrá que estar a las concretas que por esta vía se establezcan.
— Plazo de cumplimiento del deber de convocar. Establece la Ley que los administradores deberán convocar la junta en el plazo de dos meses. Así pues, desde que nace el deber de efectuar la convocatoria, cuentan los administradores con un plazo de dos meses para cumplirlo. Es dentro de este plazo cuando pueden buscar soluciones alternativas a la disolución o el concurso, pero no pueden rebasarlo so pena de incurrir en la severa sanción, en forma de responsabilidad por las deudas sociales.
No es dudoso que el plazo que la Ley concede es para efectuar la convocatoria, de modo que no se impone la celebración de la junta dentro del mismo. Esto suscita algunas dificultades en torno al momento en que va a celebrarse la junta. En hipótesis, nada impide que la convocatoria establezca para la celebración de la junta una fecha situada en un futuro remoto con el fin de burlar la obligación de disolución o concurso. Entendemos que una maniobra de esta índole no se compadecería bien con el espíritu y finalidad de la norma, que lleva implícita la obligación de una reacción social sin demora a la situación en la que aquella disolución o concurso se hace obligatoria. En todo caso, no cabría demorar la celebración de la junta en cuestión más allá de la fecha límite para la siguiente junta ordinaria.
Si la junta se celebra como universal dentro del plazo de dos meses y en el orden del día se incluye la cuestión de la disolución o concurso, no habrá inconveniente en tener por cumplido el deber de convocatoria de los administradores. Lo mismo, aunque es más dudoso, si esa misma junta universal se celebra dentro de los quince días siguientes al transcurso de dicho plazo y los administradores pueden argumentar que tenían la razonable seguridad de que tal sesión se iba a celebrar, pues una convocatoria normal dentro de plazo no habría servido para anticipar la celebración de la junta.
— Contenido de la convocatoria. Dice el precepto que la junta se convocará para que adopte el acuerdo de disolución o inste, en su caso, el concurso de la sociedad. En consecuencia, el contenido de la convocatoria será el normal, objeto de estudio en otro capítulo, sin otra singularidad que la de incluir en el orden del día la cuestión de la disolución o, en su caso, el concurso de la sociedad. Nada impide que se incluyan otros puntos en el orden del día, singularmente los que constituyan alternativas a la disolución o el concurso (por ejemplo, el aumento o la reducción de capital), de modo que la junta pueda optar entre ellas. Sin embargo, no puede omitirse, con el pretexto de incluir estas alternativas, el punto de la disolución o, en su caso, el concurso, tanto por los términos taxativos del precepto legal como porque si la solución alternativa no mereciera el acuerdo favorable de la junta, no podría acordarse la disolución o la declaración de concurso en la misma.
b) Solicitud de declaración de concurso por los administradores. Se trata de un nuevo supuesto añadido por la Ley Concursal. El artículo 262.2 del TRLSA en su segundo párrafo señala lo siguiente:
“Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal.”
Ante un supuesto de insolvencia como el descrito, la Ley establece la alternativa de que los administradores soliciten la declaración de concurso. Sin embargo, más que ante una facultad que se brinda a los administradores, nos encontramos ante una obligación que recae sobre ellos para instar el procedimiento concursal.
c) Puede requerir a los administradores para que convoque la junta cualquier accionista “si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución o para el concurso”. La Ley Concursal ha añadido el supuesto del concurso. Es de observar la notable diferencia entre esta facultad y la que se atribuye en general a los socios para promover la celebración de junta general en el artículo 100.2 del TRLSA, pues en éste no se faculta a cualquier accionista sino a socios que sean titulares de, al menos, un 5 por 100 del capital social. Esta participación en el capital, o cualquier otra, no se exige en el caso que nos ocupa, de modo que basta la titularidad de una acción para instar la celebración de la junta. El derecho del accionista sólo alcanza a que se efectúe la convocatoria de la junta para tratar el asunto de la disolución o de la solicitud de concurso, de modo que no está facultado para que se incluyan en el orden del día soluciones alternativas. Esto sí será posible si promueven la celebración de la junta accionistas dueños de, al menos, un 5 por 100 del capital y, por supuesto, los administradores podrán incorporar al orden del día cuanto tengan por conveniente.
Que un accionista estime que concurre causa de disolución o de concurso no comporta que concurra efectivamente. Desde luego, es posible que los administradores sustenten un punto de vista distinto. Pero esta disparidad de criterios no permite a los administradores eludir la convocatoria requerida. Antes al contrario, están obligados a convocar la junta, sin perjuicio de que en ella defiendan ante el accionariado su criterio y sin perjuicio de que el parecer de la junta sea contrario al del socio o socios actuantes y ello dé lugar al acuerdo de no disolver o de no instar el concurso.
A falta de otra regulación especial, han de considerarse aplicables las normas contenidas en el artículo 100: el requerimiento se cursará notarialmente y la junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha del requerimiento.

2.2. LA DISOLUCIÓN JUDICIAL O EL CONCURSO

a) Supuestos en los que puede instarse y supuestos en los que procede. El deber de convocar la junta puede cumplirse o no; en el primer caso, la junta puede llegar a reunirse válidamente, o no; y si se reúne válidamente, puede acordar la disolución o puede no hacerlo. Ahora se añade expresamente la alternativa de instar el concurso. Es preciso analizar todas estas posibilidades y explicar qué es lo que cada una motiva con arreglo a la Ley. El conjunto de todas puede agruparse en dos apartados:
(a) El deber de convocar se cumple, la junta se reúne y acuerda la disolución. Esta situación nos conduce al estudio del régimen y consecuencias de dicho acuerdo, que se verifica más adelante.
(b) Por el contrario, el acuerdo de disolución no se adopta ni tampoco se acuerda solicitar el concurso, lo cual sucederá en los siguientes casos:
— Cuando no se cumple el deber de convocar la junta (salvo que ésta se celebre como universal).
— Cuando la junta se convoque pero, por inasistencia de los accionistas, no llegue a celebrarse.
— Cuando la junta convocada se constituya válidamente pero no adopte el acuerdo de disolución, ni de concurso, ni ningún otro que suponga la remoción de la causa de disolución.
En todos estos casos habrá lugar, según resulta del artículo 262.3 del TRLSA, a la disolución judicial. En realidad, ésta es una afirmación que hay que matizar pues lo que la Ley establece es que en estos casos “cualquier interesado podrá solicitar la disolución judicial de la sociedad“. Cosa distinta es que tal disolución sea procedente adoptarla. Claramente no será procedente cuando la junta haya adoptado un acuerdo que constituya una solución alternativa a la situación existente y que, en consecuencia, permita evitar la disolución. En todos los demás casos, procederá la disolución pero sólo si efectivamente concurre alguna causa legal o estatutaria y no en caso contrario, por más que los administradores hayan incumplido obligaciones. Ahora bien, ésta será cuestión que quedará ya sometida, si la disolución judicial se solicita, a la decisión del juez. Quiere decirse que es necesario distinguir nítidamente entre los supuestos en los que puede (o debe) solicitarse la disolución judicial, que son los que se han indicado, y aquellos otros en los que procede acordarla, pues éstos serán aquellos en los que, instada, concurran y subsistan las causas expresadas en los números 3.º, 4.º, 5.º y 7.º del apartado 1 del artículo 260 del TRLSA.
b) Quiénes pueden y quiénes deben solicitar la disolución judicial.
— Está legitimado para hacerlo “cualquier interesado”, alusión genérica que, sin duda, comprende a los accionistas (da igual que hayan instado o no la celebración de la junta, da igual cuál sea su participación en el capital social).
Mayores dudas suscita a qué otros interesados se refiere la Ley, aunque es evidente que no lo son sólo los accionistas pues no sería comprensible que de ser así no se les aludiera concretamente. La respuesta debe encontrarse en cada caso concreto, aunque en general cabe decir que será interesado cualquiera que pueda sufrir un perjuicio en sus derechos o intereses legítimos como consecuencia de la prolongación de la vida social ordinaria o activa bajo la concurrencia de una causa de disolución.
Frecuentemente, estarán interesados los acreedores, para quienes el deterioro de la situación de la sociedad que afecte al patrimonio de ésta pondrá en peligro la efectividad de su derecho, de modo que será para ellos preferible proceder a la liquidación antes de que la situación empeore. Los obligacionistas están comprendidos en esta categoría de interesados.
Fuera de sujetos que sean acreedores es difícil generalizar. Los trabajadores pueden tener interés en determinadas circunstancias, pero generalmente este interés no conduce a la extinción de la sociedad que es su empleadora. Pueden estar interesadas otras sociedades o personas que tengan intereses compartidos con la sociedad que puedan verse afectados (por ejemplo, el fabricante que distribuye su producción en régimen de exclusividad con una sociedad en virtud de un contrato de agencia o distribución que no puede rescindir, o el empresario que ha celebrado alguna forma de contrato de cooperación con la sociedad en cuestión, para liberarse del mismo).
— Están obligados a solicitar la disolución judicial los administradores (o, si procediere, el concurso de la sociedad). La Ley establece expresamente esta obligación en los casos de acuerdo social contrario a la disolución (o el concurso) o que no pudiere ser logrado, pero entendemos que el deber que incumbe a los administradores se extiende a todos los casos en los que, según se ha explicado, procede la disolución judicial. Naturalmente, esto debe entenderse sin perjuicio de que el primer deber de los administradores es convocar la junta y que su incumplimiento no queda sanado por la solicitud de disolución judicial.
La solicitud debe formularse en el plazo de dos meses, contados desde:
— La fecha prevista para la celebración de la junta (es decir, la fecha para la que ésta fue convocada), cuando ésta no haya llegado a constituirse. Si en la convocatoria se previó día y hora para la celebración en primera y segunda convocatoria, deberá considerarse como punto de partida la fecha prevista para la celebración en segunda convocatoria.
— La fecha de la junta, si en ella el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso, así como si en la junta constituida no hubiera llegado a adoptarse acuerdo alguno al respecto.

c) Forma y procedimiento de la solicitud. La solicitud de disolución judicial supone la promoción de un proceso mediante la formulación de la correspondiente demanda, con los requisitos establecidos en la normativa procesal. En cuanto al procedimiento, cabe distinguir dos supuestos: cuando la disolución se solicite tras adoptar la junta general un acuerdo contrario a tal disolución, la solicitud implicará la impugnación de tal acuerdo y, consiguientemente, deberá sustanciarse conforme lo establecido en los artículos 115 a 122 del TRLSA (téngase en cuenta la derogación efectuada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sobre los artículos 119 a 121 y 122.1 del TRLSA y la modificación del artículo 118), y las normas pertinentes de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, por tanto, tramitándose por las normas del juicio ordinario (artículo 24 de la LEC). Nos remitimos a lo explicado en el apartado correspondiente sobre la impugnación de acuerdos sociales. En los demás casos en los que procede la solicitud, y a falta de disposiciones específicas, aquélla se sustanciará por las reglas del juicio ordinario, conforme establece el artículo 249.2 de la Ley 1/2000. Será demandada, como legitimada pasiva, la sociedad, pero se suscitan dificultades en cuanto a esta posición procesal en el caso de que la solicitud la promueva el conjunto de los administradores.
La existencia de este proceso puede acceder al RM: puede practicarse anotación preventiva de la demanda en los términos de los artículos 155 y 156 del RRM (artículo 241 del RRM) y, con carácter general, del artículo 727.5 de la Ley 1/2000.